作者：北京市盛峰律师事务所 于国富律师
《侵权责任法》第36条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
一、问题的提出
《侵权责任法》第36条被业界称为”互联网专条“，它为司法实践中有效解决网络侵权案件提供了重要的法律依据。但是由于法律规范的原则性，这个互联网专条在实务中遇到了很多操作性难题，甚至引起了业界广泛争论。本文仅以该条第三款中的”知道“一词的争论为例进行讨论，以期抛砖引玉，共同促进该立法内容的修订和完善。
早在《侵权责任法》第36条实施之前，我国法律界就对网络服务提供者对其用户实施侵权行为是否应承担法律责任有一些规范，其核心主要涉及网络服务提供者的主观要件问题。1991年《计算机软件保护条例》第30条采用“知道”与“应当知道”并称的表达方式。而2006年《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提供者采用了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见将其改为“知道或应当知道”。最终审议时决定将“应当知道”删除，仅保留“知道”字样。其具体内容为“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。
考虑到该条款用词与在先法律法规条款之间的差异，特别是立法过程中对“应当知道”一词的删减，在《侵权责任法》正式公布实施后很多学者和业界专家认为《侵权责任法》放弃了对网络服务提供者“应当知道”网络用户借助其网络服务实施侵权行为时的连带责任追究，而仅仅在有证据证明该服务商“知道”侵权行为的存在而置之不理的情况下才会担责。比较有代表性的是王利明教授，他认为该条款的是立法者考虑博弈各方利益作出的折中，并指出36条的第二款是一般提示规则，主要是避免给网络服务提供者加诸过重的责任，第三款是特殊规则，只有在确实明知的情况下才适用。所以，王教授不赞成把“知道”解释为“应当知道”，而主要是“明知“。（参见中国私法网：”王利明教授中南座谈会实录“）
这种将《侵权责任法》36条第3款中的“知道”解释为“明知”的观点得到了互联网业界的广泛欢迎，因为它确实能够给网络服务提供者降低承担连带责任的机率。但是这一观点也受到了不少质疑和否定，北京市高级人民法院在审理下面这个案例时的说理就非常具有代表性。
二、简要案情及法院观点
原告为甲公司，是涉案作品的信息网络传播权的继受人。涉案作品均为已经公开出版的长篇小说。被告为包括APP商店经营者乙公司在内的几家公司。涉案APP在乙公司经营的商店中需要付费购买，网络用户在购买之后，打开涉案APP之后，可以直接阅读多部作品的具体内容。乙公司在商店发布APP之前，需要审核APP的技术标准是否符合其应用程序商店的要求。网络用户购买涉案APP的费用，支付直接给乙公司指定的账户，乙公司获得该APP销售金额的30%。
甲公司起诉包括乙公司在内的被告，主张其侵害涉案作品的信息网络传播权等著作权。一审法院北京市第二中级人民法院2014年作出民事判决，认为被告构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。乙公司不服提起上诉，二审法院北京市高级人民法院2015年作出民事判决，驳回上诉，维持原判。
在该案中，争议焦点之一在于，APP商店经营者在事前（APP公开销售之前）对APP的知识产权合法性尤其是著作权合法性注意到什么程度，在什么情况下才能认定APP商店经营者构成《侵权责任法》第三十六条第三款所述的“知道”。
二审法院认为，如果涉案应用程序商店的经营者“明知或应知”第三方开发者利用其网络服务侵害他人著作权，未及时采取必要措施的，应当与第三方开发者承担连带责任。如果涉案应用程序商店经营者只需要以较低的成本即可以预防和制止其中的应用程序侵害他人合法权益，而且涉案应用程序商店的经营者承担该预防成本对应于其从涉案程序的公开传播中获得的收益是合理的，则涉案应用程序商店经营者应当承担这样的成本以预防和制止相应侵权行为，否则，其违反了《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款的规定，应当依法承担连带责任。
请大家注意，北京市高级人民法院的核心观点是“如果涉案应用程序商店的经营者‘明知或应知’第三方开发者利用其网络服务侵害他人著作权，未及时采取必要措施的，应当与第三方开发者承担连带责任“。我们将该观点与《侵权责任法》36条第3款的表述进行对比，很容易发现北京市高级人民法院将该法条中的”知道“一词直接理解为”明知或应知“。
作为上述案件的合议庭组成成员之一，石必胜法官在其文章中引用了《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2013〕23号）作为其法律适用的重要依据。该解答第7条内容包括：
如何认定特定信息公开传播前电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”？
符合以下情形之一的，可以推定电子商务平台经营者在被控侵权交易信息公开传播前“明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播”：
1. 电子商务平台经营者与提供被控侵权交易信息的网络用户合作经营，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；
2. 电子商务平台经营者从被控侵权交易信息的网络传播或相应交易行为中直接获得经济利益，且应当知道被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播；
3. 电子商务平台经营者在交易信息公开传播前明知或应知被控侵权交易信息通过其网络服务进行传播的其他情形。
在上述情形中，如被控侵权交易信息或相应交易行为侵害他人知识产权，推定电子商务平台经营者“知道网络卖家利用其网络服务侵害他人知识产权”。
三、争论仍将继续
必须承认，前述案例作为一起信息网络传播权纠纷案件，法官有《信息网络传播权纠纷保护条例》、最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等依据作为支撑，其要求网络服务提供商承担连带责任的判决结果无可厚非。但是，考虑到《侵权责任法》第36条第3款面向的侵权行为种类繁多，在面对“名誉权”、“姓名权”、“肖像权”等侵权案件时，法官还能否直接将该条款中的“知道”理解为“明知和应知”就需要另当别论了。
笔者认为，立法者在立法过程中对措辞的推敲是非常严格的，最终形成的法律条文应当得到最大限度的尊重。在某种意义上来讲，大的法律框架是既定的，无法被撼动的，只有这些对法律细节的把握才是立法者立法权的体现。
早在1986年《中华人民共和国民法通则》第137条中就已经出现了“知道或者应当知道”的立法表述，说明立法表述中“知道”和“应当知道”系并列关系而非包含关系。在《侵权责任法》的立法者反复推敲并删除了“应知”一词的背景下，司法者通过具体案件审判将“应知”硬加到侵权责任法第36条第3款中，似乎有违现代法治理念。更何况，“知道”是一种应当通过证据予以证明的事实情况，而“应当知道”往往同时隐含着“因疏忽大意而没有知道”的含义。法官直接从“知道”中读出“应当知道而没有知道”的意思，逻辑上也显得牵强。
正是基于上述矛盾，笔者认为关于该条款中“知道”一词含义的争论仍将持续下去。期待立法机关尽早出台立法解释，对其本意进行剖析，以定分止争。
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